【裁判要旨】上诉人车某珍以营利为目的伙同他人多次开设赌场，并抽头渔利88万余元的行为构成开设赌场罪，应予惩处。原判认定上诉人车某珍犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误导致量刑过重；原判在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施后，适用了旧法规定但未引用“从旧兼从轻”条款，应予纠正。上诉人车某珍提出原判量刑过重的上诉理由予以采纳。

【基本案情】

2012年至2013年4月期间，被告人车某珍伙同张某华、海某某（均另案处理）等人在西宁市城西区王府花园6号楼2单元1楼2013室、城中区民主街一铺面二楼、城东区新三江花园2号楼2单元14楼刘姐租住房、城东区中庄大院刘某明家、中庄大院葛某某家、中庄大院秦某某家、青藏铁路花园62号楼2单元14楼车某珍租住房、青藏铁路花园62号楼1单元13楼车某珍和车某莲共同租住房、青藏铁路花园30号楼1单元31楼闫芝英家、青藏铁路花园“马老师”家、青藏铁路花园30号楼2单元2楼张世勇租住房长期开设“二八杠”赌场。期间，被告人车某珍、张某华、海某某负责联系赌客、寻找赌博地点和提供赌博用具，海某某在赌场放高利贷，张世勇、车士刚在赌场轮流以“见三打五”的方式抽取渔利和为赌场放哨，丁冰（另案处理）负责派人在部分赌场维持秩序，上述赌场累计开设60余次，累计抽头渔利88.5万元。

法院经审理查明，原判认定的事实清楚，一审判决书认定本案事实的证据确实、充分，已经一审法院庭审质证属实。在审理期间，上诉人车某珍并未提出新的证据，且其对开设赌场的事实无异议。合议庭对一审判决书认定的事实及证据仍予确认。

原审被告人车某珍不服原审判决，提起上诉。青海省西宁市中级人民法院于2021年6月8日判决如下：一、维持青海省西宁市湟中区人民法院（2021）青0122刑初5号刑事判决的第二项。即继续追缴被告人车某珍违法所得人民币9800元。二、撤销该判决第一项对被告人车某珍的定罪处刑部分。三、上诉人（原审被告人）车某珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。

【评析】

本案争议的焦点在于被告人车某珍是否构成开设赌场罪的情节严重情形。

一种观点认为，被告人车某珍开设赌场获利虽然较多，但刑法禁止类推，并且罪刑法定，在相关法律没有明确规定的情况下，可以不认定其构成开设赌场罪的情节严重。另一种观点认为，被告人车某珍人虽然开设赌场的时间并不是很长，但是其本人抽头渔利已达88.5万余元，数额巨大，已经达到情节严重的程度，应认定为开设赌场罪的情节严重。

笔者赞同第一种观点，具体分析如下：

一、普通的开设赌场罪与网络开设赌场、赌博机开设赌场具有显著差别。

“普通型赌场”的开设行为一般包括两种形式。第一种形式是开设赌场者自己坐庄，接受参赌者的投注，通过获胜几率上的差异获取多数参与者的财物，实现其营利目的;第二种形式是行为人以营利为目的，提供赌场的场所、工具与服务，通过抽头渔利、收取佣金或高额的场地费、设备使用费的行为。

关于开设赌场罪的情节严重的认定问题，最高法、最高检、公安部于2010年出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及2014年出台的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》分别对利用网络开设赌场和利用赌博机开设赌场的情节严重情形作出明确规定。两《意见》也有重合的地方，即一般要求：（一）抽头渔利数额累积达到3万元以上；（二）赌资数额累积达到30万元以上；（三）参赌人数累积达到120人以上等。但对于非上述两种情形的开设赌场犯罪的情节严重情形如何来认定，法律及相关司法解释没有明确规定，存在法律空白，容易出现司法尺度不一的情形。目前对于普通型开设赌场罪情节严重的标准没有一个细化标准，由于没有达到情节严重开设赌场目前的刑期在五年以下，情节严重会在五到十年。因此在司法实务中会成为辩方努力攻击的方向，也为有效辩护提供了空间。

对于开设赌场情节严重，虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》有规定，即抽头渔利数额累计达到3万元以上或违法所得累计达到3万元以上的。但上述两部司法解释是针对利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动和设置赌博机组织赌博活动两种开设赌场行为的特别规定。根据罪刑法定原则，上述两部司法解释不适用于其他开设赌场的情形。因此，从有利于被告人及采用从旧兼从轻的原则出发，对本案被告人适用刑法修正案（十一）前的刑法，对其在三年以下有期徒刑幅度内判处。

在司法实务中，作为辩护律师，对于普通型开设赌场罪一般从没有明确法律规定进行辩护，一般会达到较好的辩护效果，毕竟这是客观事实，司法机关虽然有较大的自由裁量权，但刑法在没有明确法律规定的情况下，一般要作出对被告人有利的解释。