在司法实践中，相当多的故意伤害案均是事出有因，但是一旦涉及到互殴行为，司法人员便习惯性地认为“双方均有过错”，或者为安抚被害人情绪，避免出现信访问题，而采取“一刀切”的处理方式，或者一诉了之，或者即使明知被害人有明显过错，仍不断向犯罪嫌疑人施压，在犯罪嫌疑人支付了赔偿金且取得被害人谅解后，再根据情况适用酌定不起诉，以平息社会矛盾。这使正当防卫几乎失去了适用余地。

【案例：程某1故意伤害案】被告人程某1与其妹妹程某因农村宅基地归属问题，长期存在矛盾纠纷。案发当日，被告人程某1骑电动车经程某家门口时，看到程某抱着孩子站在家门口与他人聊天，便下车用手连续击打程某的头部，程某的女儿裴某某看到后将程某1推倒在地，并与程某一起殴打程某1。殴打过程中，程某1咬住程某的左手食指，致使程某左手食指受伤；程某、裴某某殴打程某1面部，致使程某1牙齿、面部受伤。经鉴定，程某左手的损伤程度构成轻伤二级；程某1牙齿的损伤程度构成轻伤二级，面部的损伤程度构成轻微伤。后该案认定被告人程某1犯故意伤害罪，判处管制二年。

【案例：肖某某故意伤害案】被害人肖某1认为被告人肖某某诱骗其妻，遂生报复之念。2018年8月12日上午，肖某某外出务工路过卫生院时，被正好也路过此地的肖某1看见。肖某1叫了一声肖某某，确认无误后即冲上前殴打肖某某。两人相互殴打倒地，肖某1用身体压住肖某某，又扭打在一起。后肖某某将肖某1右手食指第一指节咬断。肖某1放开肖某某，肖某某随即逃离。经鉴定，肖某1右食指末节缺失构成轻伤二级。后该案以肖某某犯故意伤害罪，判处管制一年。在本案中，肖某1为实施报复，而率先实施不法侵害，且将肖某某推倒在地，肖某某咬其手指的行为完全可以认定是防卫行为，却也被认定为实施不法侵害，强加给肖某某忍让义务，笔者认为并不妥当。

【案例：丁某1故意伤害案】丁某某与正在路边收购知了的被害人杨某发生争吵，并将杨某等人摆放的磅秤及收购的知了踢散在地，杨某持磅秤追打丁某某。后被告人丁某1（系丁某某弟弟）赶来，与杨某抢夺磅秤并用拳头击打，杨某被打倒在地。经鉴定，杨某构成轻伤二级。该案以故意伤害罪判处丁某1拘役6个月，缓刑6个月。

一方面，长期以来，司法办案中过分看重伤害结果，形成了“谁伤得重谁有理”的不合理局面。且就目前来看，对于故意伤害罪的赔偿数额，并没有统一的认定标准。例如，同样是鼻骨骨折，同样被认定是轻伤二级，有的案件中赔偿金额高达五六十万元，有的案件中仅赔偿七八万元。这当然与双方当事人的沟通协调有关，但在很大程度上仍取决于犯罪嫌疑人的经济实力。

另一方面，即使现在全国各地均在探索实行轻微刑事案件赔偿保证金制度，对于尚未达成赔偿谅解的案件，允许犯罪嫌疑人先行提存赔偿保证金，以最大限度解决赔偿问题，化解社会矛盾。但是，该制度目前仍是为了降低逮捕率而适用，办案人员为降低逮捕率，会不断向犯罪嫌疑人施压，以求得非羁押强制措施的适用。但逮捕率的降低并不必然引起不起诉率的升高，也不必然能够化解社会矛盾。且现有的涉访涉诉考评机制仍有不完善之处，对故意伤害罪的不起诉，仍以被害人的谅解为必要条件。虽然在许多情况下，互殴行为的产生是基于被害人的过错甚至是重大过错，但如果被害人不愿谅解，对犯罪嫌疑人而言往往只有被起诉的命运，被害人的过错仅作为酌定量刑情节予以考虑，在一些情况下会影响实质正义的实现。

诚然，在约架型互殴、报复型互殴中，犯罪嫌疑人通常具有实施不法侵害的伤害意图。但是，在正当防卫中，并不能理所当然地排斥伤害意图，甚至可以说，实施正当防卫行为必然具有伤害意图。根据传统的刑法理论观点，正当防卫的成立要求防卫人必须具有防卫意识，即防卫人必须认识到自己的行为是在与现实存在的不法侵害行为相对抗。因此，具有伤害意图的反击行为通常会被排除在防卫行为之外。换言之，伤害意图与防卫意识往往被认定为互斥关系。但是正当防卫本来就是保护一种法益而牺牲另一种法益，故防卫人必然有希望或放任对方法益损害后果之心态。即便在典型的正当防卫案例中，防卫人也会明知反击行为会导致对方伤亡后果，至少会放任后果的发生，但这并不影响正当防卫的成立。如果将具有伤害意图的行为均排除在正当防卫之外，则会过分压缩正当防卫的适用空间。

另一方面，要求防卫时必须排除伤害意图，实质上是对防卫人的苛求。正当防卫是法律赋予公民的紧急情况下的自救权。与人民警察等具有特殊身份的人不同的是，普通公民在紧急情况下，其反应能力、防卫水平、心理素质等均极有可能产生失衡、崩溃的现象。要求其在法益侵害的危险已具紧迫性的情况下，仍理智地判断与权衡，实在是强人所难。如前所述的肖某某故意伤害案中，肖某1已经将其压倒在地，肖某某面临着正在进行的不法侵害，如果不采取咬其手指的反击行为，很有可能面临肖某1进一步的人身侵害，此时再要求肖某某作出理智判断，冷静处理事端，几乎不可能。

正当防卫是结果无价值论与行为无价值论所争议的核心问题。现今的行为无价值论通常是指二元的行为无价值论。二元的行为无价值论同样强调应将侵害法益的行为作为处罚对象，但其仍强调犯罪是“违反行为规范，进而侵害法益的行为”，违反行为规范仍作为认定犯罪的首要考量因素。结果无价值论从法益侵害性的立场出发，认为“当应予保护的利益发生对立的场合，应当首先对优越利益予以保护”。正当防卫之所以成立违法阻却事由，是因为正当防卫阻却了法益侵害结果的发生，即使防卫人采取了侵害法益的行为，但是只要“该行为所引起的法益侵害不高于所保护的利益或者使自己或者第三人的法益得以保存的时候，应当说，该行为是合法行为（优越利益说）”。

虽然可以将这一后果归因于咎由自取，但形式上的公正难掩实质上的不正义。因而需要完善对被害人有过错案件的考评机制，而不应受制于被害人的意见。换言之，对于被害人的诉求不合理之处，应予以拒绝。应尽快出台轻伤害案件的赔偿标准，使刑事赔偿工作有据可循。对于已经实施轻微刑事案件赔偿保证金制度的案件，最终因被害人明显不合理诉求而导致未达成谅解的，可以适用酌定不起诉制度，对于不起诉理由合理的，不宜将涉访涉诉情况简单评价为负指标，从而避免出现司法受制于被害人的情况。